Inteligência Artificial e os Desafios ao Direito de Herança e à Imagem Post Mortem
inteligência artificial | imagem post mortem | herança digital
Patrícia Corrêa Sanches
Doutora em Ciências Jurídicas; professora na EMERJ, EMES,
PUC-PR e Doutorado da UMSA;
Presidente da Comissão Nacional de Tecnologia do IBDFAM;
advogada e sócia da Pellon & Associados.
Este artigo jurídico explora os complexos impactos da inteligência artificial sobre os direitos da personalidade e o direito sucessório, com foco especial na proteção da imagem de pessoas falecidas. A autora estrutura sua análise diferenciando a imagem-retrato da imagem-atributo, argumentando que a recriação tecnológica de indivíduos mortos via deepfakes pode violar a reputação construída em vida, mesmo que haja consentimento dos herdeiros. Diante da capacidade da IA em gerar obras inéditas e lucros póstumos, o texto propõe uma atualização do conceito de herança para incluir bens digitais gerados futuramente a partir de características biométricas e autorais do falecido. Em última análise, a obra defende a necessidade de um balizamento ético e regulatório que priorize a dignidade humana e impeça o enriquecimento ilícito de empresas tecnológicas frente à vulnerabilidade da memória digital.
Referência para citação:
SANCHES, Patrícia Corrêa. Inteligência artificial e os desafios ao direito de herança e à imagem post mortem. In: CUEVA, Ricardo Villas Bôas et al. (org.). Direitos fundamentais e novas tecnologias: homenagem ao professor Danilo Doneda. Rio de Janeiro: GZ, 2024.
TRECHOS EM DESTAQUE:
"Imaginemos que a imagem de uma pessoa que lutou uma vida pela democracia, seja inserida por deepfake em um contexto onde estaria fazendo apologia à tortura e à ditadura militar. A toda evidência, estamos falando da imagem-retrato sendo utilizada para atingir a imagem-atributo. Os herdeiros têm o direito de exploração da imagem, mas, no nosso entender, esse direito deve estar subordinado à imagem que foi cultivada, de maneira que corresponda à construção de vida deixada pela pessoa falecida."
"Estamos diante do momento em que a tecnologia desafia o Direito à modernidade e, aqui, cabe a ousadia de uma sugestão legislativa, para que o conceito seja atualizado e ganhe um complemento: herança é o conjunto de bens e direitos deixados por uma pessoa falecida, incluindo aqueles gerados no futuro, advindos, de alguma forma, do seu concurso através da tecnologia."
"Portanto, a tecnologia possui uma autonomia que precisa estar ao alcance da responsabilidade de seu desenvolvedor. [...] Na temática envolvendo a I.A., ao menos por enquanto, não se discute a “escolha” ou a “vontade” atribuída à tecnologia, mas sim, às pessoas que a desenvolvem. E daí, todo o corolário de exposições sobre ética e responsabilidade civil, buscando tecer uma limitação da “autonomia tecnológica” concedida à I.A. frente ao receio de se perder o controle sobre suas ações."
INTRODUÇÃO
O futuro é uma projeção do presente. Embora essa afirmação seja um tanto quanto lógica, seu impacto nunca foi tão contundente quanto agora, já que projetávamos o futuro como sendo um espaço-tempo longínquo e remoto. A alta velocidade com que as novas tecnologias são apresentadas como instrumento de utilidade globalizada, passou, como consequência, a impor rápidas – e constantes – modificações nas relações sociais cotidianas e, é aqui, nesse ponto, que encontramos importantes desafios impostos ao mundo jurídico.
A velocidade para o implemento de um instrumento jurídico eficaz às novas demandas sociais é naturalmente mais lenta, uma vez que a ciência jurídica se desenvolve a partir da atenção apurada e específica a diversos setores da sociedade, dentre outros, a política, a economia, a sociologia – considerando ainda, que seu resultado precisa propiciar o desenvolvimento social.
Diante dessas características tão particulares à ciência jurídica, nosso saudoso Danilo Doneda possuía uma perspicácia ímpar, pois era capaz de antever os impactos de tecnologias ainda embrionárias e, inquieto, chamava o mundo jurídico à discussão com a antecedência necessária – ainda que levássemos um tempo para processar, era ele quem apontava a direção. Ficamos órfãos e, como tais, com a responsabilidade de seguir o caminho delineado com a inquietude que nos foi legada e com a luz permanente de seus pensamentos inovadores e desafiadores.
As personalidades são eternizadas por seus feitos, suas obras e, agora, também o são através das redes sociais e tecnologias de inteligência artificial. Algumas celebridades do cinema vêm sugerindo que a tecnologia poderia dar continuidade à sua carreira, recriando a si próprios nas produções cinematográficas, mesmo após a morte; enquanto outras vêm a público para expressar sua vontade em sentido contrário. É fato que obras e imagens de pessoas famosas já vêm sendo reproduzidas pela inteligência artificial anos após o falecimento – sendo capaz de tornar a pessoa, e por que não, sua personalidade, atemporal.
Jorge Miranda, ilustre doutrinador português, em capítulo que escreve com Otavio Luiz Rodrigues Júnior e Gustavo Bonato Fruet, demonstra que a preocupação em posicionar os direitos da personalidade, inclusive no tocante à imagem de pessoas famosas, é atemporal e não é exclusivo do ordenamento brasileiro ao afirmar que a “esfera de iluminabilidade de políticos, artistas e jogadores de futebol e de membros de famílias nobres ou da alta burguesia é um ponto em permanente (re)discussão no Direito italiano, especialmente em face de iniciativas legislativas em ordem a aumentar o controle sobre os meios de comunicação.”
Se os meios de comunicação eram os maiores desafios à privacidade e à imagem, atualmente nos deparamos com duas questões desafiadoras trazidas pela IA relacionadas a pessoas falecidas e que serão abordadas neste artigo: uma é o fato de gerar condutas que jamais foram realizadas, abrindo a discussão sobre a proteção do direito à imagem post mortem; a outra é o fato de gerar condutas e obras novas envolvendo pessoas falecidas, abrindo a discussão sobre o direito de herança.
A preocupação com os limites éticos nos sistemas de Inteligência Artificial será abordada ao final, aliando princípios protetivos e responsabilidade.
Esse artigo tem por proposta, utilizar os nortes deixados por Danilo Doneda para esmiuçar os desafios acima expostos, trazendo à discussão jurídica seus impactos nos direitos da personalidade e das sucessões.
DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ERA DIGITAL
O reconhecimento da pessoa enquanto valor jurídico a ser tutelado, encontrou históricas barreiras, porquanto a proteção da propriedade foi o norteador dos inúmeros regramentos ocidentais por séculos, o que se desenvolveu ao viés econômico de proteção. Porém, a Constituição de Weimer de 1919 na Alemanha, nas palavras de Danilo Doneda, “enfrentou esse problema, reconhecendo que a tutela dos interesses econômicos somente é legítima enquanto ela esteja vinculada aos direitos da pessoa” – contribuindo como marco temporal de tutela do sujeito de direito, até a atual proteção constitucional dos direitos da personalidade.
Leonardo Mattietto facilita a nossa compreensão quanto à influência da citada Constituição alemã sobre a atual Constituição brasileira: enquanto a primeira criou um direito geral de personalidade, a nossa, estabeleceu uma cláusula geral de proteção.
Diferentemente da Lei Fundamental alemã, que erigiu um direito geral de personalidade, a Constituição brasileira estabeleceu uma cláusula geral de proteção. Essa técnica jurídica propicia, em sistemas jurisprudenciais valorativos, conferir maleabilidade e versatilidade de aplicação a situações novas e complexas.
O Código Civil brasileiro, em vigor desde 2003, timidamente dispõe sobre um rol de direitos inerentes à personalidade, como o direito ao nome, à honra, à imagem e à privacidade, e os descreve como intransmissíveis, irrenunciáveis e indisponíveis. Quanto a essa última característica, Carlos Nelson Konder parafraseando Gaston Morin, afirma que “nosso direito em vigor claramente se revoltou contra o disposto no artigo 11 do Código Civil, que determina que os direitos da personalidade são indisponíveis e não podem sofrer limitação voluntária”, e continua ao afirmar que, tanto a imagem, quanto a privacidade podem ser objeto de disposição contratual no que denominou de “posição conciliatória”, haja vista o Enunciado 139 da III Jornada de Direito Civil – CEJ/CJF:
Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.
Outro fator relevante ao rol dos direitos que compõem a personalidade, é o fato de serem erga omnes, ou seja, seu exercício não pode sofrer limitação por terceiro, seja pessoa distinta, seja a coletividade ou o próprio Estado – restando-lhes, portanto, o dever de submeter-se ao livre exercício da personalidade.
A Constituição Federal brasileira traz, em seu conteúdo fundante, a tutela e a promoção da pessoa humana, através de garantias concebidas a partir do princípio da dignidade, em um rol protetivo aos direitos da personalidade.
A promoção do bem-estar através das garantias Constitucionais presentes, tanto na Carta Magna brasileira, quanto em diversas outras ao redor do mundo, tem como base a afirmação de que os direitos da personalidade são inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana – o que obriga o Estado a garanti-los – sedimentados pela origem teórica de tais direitos, constantes da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU e do Pacto de São José da Costa Rica.
O desenho das modernas Constituições, incluindo a brasileira trazida em 1988, “representa uma inovação em relação à concepção liberal” – nas palavras de Danilo Doneda, porque, segundo essa concepção, as restrições legais serviriam para restringir as ações do Estado sobre o indivíduo, como garantia da liberdade privada. No entanto, o eixo constitucional operou no sentido de que cabe ao Estado a garantia dos direitos fundamentais, inclusive limitando as atividades privadas que possam lesar terceiros. Enquanto os direitos são disposições declaratórias, as garantias fundamentais são disposições assecuratórias, que limitam o poder em defesa dos direitos.
No entanto, a realidade de um mundo globalizado tensiona a relação entre as garantias fundamentais da pessoa humana versus o desenvolvimento econômico com maximização dos lucros. As empresas denominadas de “big techs” exercem cada vez mais poder, diante da relevância de suas ferramentas digitais, a exemplo de empresas como a Meta e o Google, que passam a ditar comportamentos sociais e a direcionar direitos fundamentais – fazendo aumentar, ainda mais, a tensão dessa relação, ao impor novos desafios aos Estados além de convocar o posicionamento do jurista. Nesse ambiente, Danilo Doneda et ali demonstram que o avanço da tecnologia torna cada vez mais imperiosa a proteção dos direitos da personalidade:
Desde as tecnologias que passaram a permitir um maior fluxo de informação e a ampliação das possibilidades de liberdade de expressão até o fortalecimento e objetivação de garantias referentes à privacidade, devido ao tratamento de dados pessoais, entre outras tantas situações, o diálogo constante e cada vez mais intenso entre tecnologia e proteção da personalidade é um dos temas fundamentais de que se ocupa, hoje, o jurista.
Sem qualquer pretensão de esgotar o tema, é imprescindível o aprofundamento do conceito de direito da personalidade. Segundo Miguel Reale, os princípios gerais de direito são normas de valor genérico que surgem para condicionar e orientar a compreensão da ordem jurídica. Assim, se conjugarmos esses ensinamentos com aqueles basilares de Norberto Bobbio quanto à Teoria da Completude do ordenamento jurídico, nota-se claramente que os princípios operam diretamente na integração do sistema normativo, pois na falta de um elemento legal, podem ser utilizados para evitar, assim, que ocorram lacunas normativas – o que poderia causar absoluta insegurança jurídica e fraqueza da estrutura democrática.
Os princípios gerais de Direito concedem lastro aos direitos fundamentais e estes, aos direitos da personalidade, como assevera Carlos Alberto Bittar ao afirmar que os direitos fundamentais protegidos constitucionalmente são direitos da personalidade, pois servem como escopo integrante de sua formação e desenvolvimento.
A partir dessa premissa, os direitos da personalidade possuem suas bases naqueles que lhes são fundamentais: dignidade, integridade física e moral, liberdade, igualdade, intimidade e vida privada, que são todos aqueles que lhes dão escopo e proteção. Danilo Doneda nos orienta ao citar Kant, “para quem a dignidade é um atributo do homem, enquanto este, dotado de um intelecto moral e prático, concebe a si próprio não somente como parte da natureza, mas como sujeito de autonomia prática”. Podemos entender, portanto, que o ser humano digno possui o gerenciamento de sua existência, na construção de sua história e, para tanto, o Estado precisa garantir o respeito aos elementos fundamentais já descritos, considerados princípios a serem seguidos.
Pietro Perlingieri impõe, como essencial à manutenção da justa-medida na relação de poder-dever, o respeito e a valorização dos princípios jurídicos, quando afirma que “o respeito e a valorização dos princípios fundamentais da República representam a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relação entre poder do Estado e o poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econômico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos.”
André Franco Montoro expõe o direito da personalidade como uma categoria dos direitos subjetivos, conceituando, em sentido estrito, que são “direitos sobre a própria pessoa (in persona ipsa), em seus múltiplos aspectos físicos, intelectuais, morais, etc., como direito à vida, à segurança, à liberdade, ao trabalho, à cultura, o direito de constituir família, de escolher sua profissão, de associação, etc.”
O termo “pessoa” recebeu valor jurídico a partir do século XVI, e o termo “direito da personalidade” surgiu no final do século XIX, utilizado por Gierke – e como bem expõe Sílvio Romero Beltrão citando Paolo Cendon em texto publicado na Revista do Instituto do Direito Brasileiro:
Imaginemos que a imagem de uma pessoa que lutou uma vida pela democracia, seja inserida por deepfake em um contexto onde estaria fazendo apologia à tortura e à ditadura militar. A toda evidência, estamos falando da imagem-retrato sendo utilizada para atingir a imagem-atributo. Os herdeiros têm o direito de exploração da imagem, mas, no nosso entender, esse direito deve estar subordinado à imagem que foi cultivada, de maneira que corresponda à construção de vida deixada pela pessoa falecida.
Patrícia Corrêa Sanches
Do ponto de vista do direito positivo, a individualização do fundamento real do conceito jurídico de pessoa natural reporta-se às experiências da vida que constituem a base de qualquer valor da realidade humana; contudo, põe-se imediatamente o problema da identificação da norma ou do princípio normativo, no qual atua a formalização do valor da pessoa, ou seja, a transformação do conceito do valor da pessoa natural na realidade da vida para um valor jurídico.
A noção de direito da personalidade tem a ascendência das teorias do direito subjetivo de Windscheid, Ihering, Jellinek, Saileilles, dentre outros, onde a vontade e o interesse jurídico próprio passam a ter valor na ordem jurídica.
Dessa terminologia, o sujeito de direito adquire o direito de gozo das prerrogativas que existem independentes da intervenção sequer da própria ação do seu titular – apenas nos casos de violação, será necessária uma ação protetiva, no que Gustavo Tepedino denomina de “cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana” e a aponta como elemento fundante dos valores constitucionais e, portanto, se projeta sobre toda a Constituição.
O citado doutrinador, nos traz uma importante distinção entre direitos humanos e direitos da personalidade ao citar Fabio De Mattia, que afirma que “os direitos humanos são, em princípio, os mesmos da personalidade; mas deve-se entender que quando se fala dos direitos humanos, referimo-nos aos direitos essenciais do indivíduo em relação ao direito público, quando desejamos protegê-los contra as arbitrariedades do Estado. Quando examinamos os direitos da personalidade, sem dúvida nos encontramos diante dos mesmos direitos, porém sob o ângulo do direito privado, ou seja, relações entre particulares, devendo-se, pois, defendê-los frente aos atentados perpetrados por outras pessoas.”
A cláusula geral de personalidade concentra o arcabouço protetivo de tratamento prioritário da pessoa humana, como nos esclarece Danilo Doneda:
Tal cláusula geral representa o ponto de referência para todas as situações nas quais algum aspecto ou desdobramento da personalidade esteja em jogo, estabelecendo com decisão a prioridade a ser dada à pessoa humana
Buscando tecer distinções acerca dos direitos da personalidade, Gustavo Tepedino afirma que os civilistas buscam organizá-los em dois grupos de direitos: integridade física e integridade moral – neste último, encontra-se o direito à imagem.
O Direito da Personalidade, nos ensinamentos de Limongi França, encerra três grupos distintos de direitos, a saber: a) direitos da integridade física; b) direitos da integridade psíquica; e c) direitos da integridade moral. No primeiro grupo, dos direitos físicos (a), podemos elencar a vida, o próprio corpo e suas partes; nos direitos psíquicos (b), a liberdade, a intimidade, o credo, a integridade psíquica; e, nos direitos morais (c) podem ser elencados, a dignidade, a reputação, a imagem, o nome.
Assim, nota-se, que entre os autores citados, a imagem está relacionada como um direito da personalidade, inserida no grupo de direitos morais, com íntima relação à reputação e ao nome. Nesse contexto, pode-se chegar à conclusão de que, da união de todos os elementos que compõem o grupo de direitos morais, chega-se à imagem-atributo, que é, justamente, a construção do conjunto de atribuições cultivados pela pessoa e que foram reconhecidos socialmente durante todo o seu iter existencial e, daí, os termos “boa fama”, “boa reputação”, “bom nome” – valendo-se, também, de seus opostos.
As novas tecnologias trazem impactos sociais de diversas ordens, principalmente no contexto dos direitos da personalidade, como ocorreu com o surgimento da máquina fotográfica – que passou a registrar o que, antes, era apenas retratado pelos pincéis dos artistas contratados; séculos depois, advindo da preocupação com a segurança, câmeras passaram a ser instaladas em locais cada vez mais privativos – atraindo a rediscussão sobre os valores e os limites desses direitos que, nota-se, não são absolutos na consideração espaço-tempo.
Na atualidade, a sociedade debruça-se sobre os desafios trazidos pela Inteligência Artificial (I.A.) ao moderno conceito de privacidade e do direito à imagem. O aprimoramento da I.A. é o resultado do desenvolvimento de outras tecnologias que envolvem machine learning (aprendizagem de máquina), deep learning (aprendizagem profunda) e, até da robótica, aparelhando e gerando ferramentas cada vez mais eficazes no ambiente social. É um caminho irreversível de dependência crescente das tecnologias de I.A. pela sociedade da era digital.
No entanto, na mesma medida em que a tecnologia avança, inúmeras e interessantes discussões são trazidas à área jurídica – e um de seus desafios é, justamente, no tocante ao uso pela I.A. da imagem de pessoas falecidas, quando conseguem criar cenas e fatos que jamais foram vivenciados – o que pode atingir a imagem-atributo, inserida, como vimos, por Limongi França e Gustavo Tepedino, no grupo dos direitos morais da personalidade.
- INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E OS DESAFIOS À IMAGEM-ATRIBUTO DE PESSOAS FALECIDAS
Ao expor sobre a tutela da privacidade, Danilo Doneda expande nossa compreensão inserindo a imagem no contexto de proteção da vida privada quando afirma que:
Na menção feita pelo CC2002 à “vida privada”, sente-se de imediato o eco da disposição constitucional de proteção à vida privada, presente no artigo 5º, X da Constituição Federal - que, literalmente, protege não somente esta como também a intimidade, a honra e a imagem.
Nos ensinamentos a que nos filiamos, o direito à imagem é um direito da personalidade, e inserido no rol de proteção dos direitos fundamentais e, como tal, é inviolável por atribuição própria dos direitos da personalidade – seja por particulares, seja pelo Estado. Porém, cabe enfrentarmos uma primeira indagação: se a morte põe fim ao desenvolvimento da personalidade, teria o efeito de encerrar o atributo da inviolabilidade? O parágrafo único do art. 12 do Código Civil nos responde que não, ao conceder ao cônjuge, a qualquer parente ou colateral até o quarto grau, a legitimidade para requerer que se faça cessar qualquer lesão a direito da personalidade. Entende-se, portanto, que a imagem continua a ser protegida mesmo após a morte de seu titular.
No mesmo sentido, Anderson Schreiber afirma que os “direitos da personalidade projetam-se para além da vida do seu titular”, uma vez que faz gerar uma repercussão no meio social em que viveu e que construiu com sua história, sua reputação, ou seja, sua imagem. E, por essa razão, continua o mesmo doutrinador a dizer que:
Daí a necessidade de se proteger post mortem a personalidade, como valor objetivo, reservando a outras pessoas uma extraordinária legitimidade para pleitear a adoção das medidas necessárias a inibir, interromper ou remediar a violação como autoriza o art. 12 do Código Civil.
Uma vez que os direitos da personalidade “projetam-se para além da vida”, podemos considerar que o fato jurídico “morte” não faz com que a personalidade deixe de existir, como faz crer uma rápida leitura do art. 6º do Código Civil, ao dizer que “a existência da pessoa natural termina com a morte”. Em nosso sentir, a morte ocasiona a interrupção do desenvolvimento da personalidade – e não, sua inexistência ao colocar um termo final no iter existencial – esse fato altera o status da existência e gera uma série de consequências no âmbito do Direito, inclusive, chamando a tutela de terceiros.
Ou seja, no advento da morte, o cônjuge ou qualquer parente é chamado a tutelar a personalidade da pessoa falecida em caso de lesão. A questão em fomento é a hipótese de a imagem de uma pessoa falecida estar sendo violada com a autorização daqueles que têm a legitimidade de fazer cessar o dano, abrindo-se o debate sobre os limites a serem impostos ao direito dos herdeiros, uma vez que, definitivamente, pode atingir toda uma construção de vida. Filipe Medon também aborda os desafios trazidos pela I.A., justamente ao direito à imagem:
Tal peculiaridade atrai maior sutileza na análise da questão. Será que os herdeiros teriam legitimidade para autorizar que a imagem de seus antecessores fosse criada à revelia de um consentimento jamais dado? E mais: seria possível que a imagem fosse utilizada para fins contrários à imagem-atributo do falecido?
Para melhor entendermos o conceito de “imagem” a que estamos nos referindo, existem 3 diferentes dimensões relacionadas: retrato, voz e atributo. Na primeira, imagem-retrato, entende-se pela aparência, sua estrutura física, capaz de identificar uma pessoa – a exemplo da publicação de uma foto na rede social. O segundo atributo, refere-se à biometria da voz, também capaz de identificar como característica pessoal. A imagem-atributo é o conjunto de características e qualidades que são cultivados pela pessoa durante todo o caminho de sua existência e que passam a ser reconhecidos socialmente.
Embora faça uma importante distinção entre direito à imagem e direito à honra, professor Paulo Lôbo desenvolve a noção de diferentes dimensões relacionadas à imagem da pessoa humana, ao afirmar que “há quem sustente, de acordo com o uso linguístico, que o direito à imagem pode conter duas dimensões: a) a primeira é a imagem externa da pessoa (efígie), ou a externalidade física; b) a segunda é a imagem atributo, ou seja o conceito público que a pessoa desfruta, ou externalidade comportamental. Parece ter sido na primeira dimensão (efígie) a alusão que a Constituição faz à imagem no art. 5º, inciso X, e na segunda dimensão (atributo) a referência à imagem, no inciso V.”
O que o ilustre professor nos traz é o entendimento de que a Constituição Federal, ao assegurar o direito de indenização por dano à imagem (inciso V), está garantindo proteção à imagem-atributo; enquanto ao dizer que é inviolável o direito à imagem, está a proteger a figura externa, ou a imagem efígie (inciso X). Outro dispositivo constitucional que preserva a imagem como direito fundamental, é o inciso XXVIII do mesmo art. 5º – que assegura a proteção à reprodução da imagem e da voz humana – aqui, no contexto das garantias de direitos autorais.
Importante destacar, é o desenvolvimento doutrinário do conceito da imagem, também, como construção pessoal durante a trajetória de vida (iter existencial) frente ao reconhecimento da sociedade em que está inserida – e não à toa, o direito à imagem, na visão de importantes doutrinadores, está inserido no grupo de ordem moral dos direitos da personalidade. Nessa direção também se posiciona o STJ, através da ementa à Súmula 403:
I - O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia.
Outras normativas importantes ratificam a proteção à imagem, como a LGPD (Lei 13.709/2018) que também disciplina a inviolabilidade da imagem (art. 2º, IV), e o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) ao disciplinar que cabe ao Estado-juiz a garantia da preservação da imagem (art. 23).
A Inteligência Artificial pode utilizar-se de técnicas de deepfake, que é a construção de uma realidade falsa (fake) utilizando aprendizagem profunda (deep learning), a exemplo de gerar fotografias, vídeos e cenas que descrevem fatos que nunca aconteceram, utilizando imagens de pessoas que jamais estiveram em determinados lugares ou em atividades que jamais realizaram. Essa técnica também é capaz de reproduzir a voz de uma pessoa, fazendo sua imagem articular e reproduzir palavras, falseando a verdade. Nota-se, a toda evidência, o grande potencial de dano.
Imaginemos que a imagem de uma pessoa que lutou uma vida pela democracia, seja inserida por deepfake em um contexto onde estaria fazendo apologia à tortura e à ditadura militar. A toda evidência, estamos falando da imagem-retrato sendo utilizada para atingir a imagem-atributo. Os herdeiros têm o direito de exploração da imagem, mas, no nosso entender, esse direito deve estar subordinado à imagem que foi cultivada, de maneira que corresponda à construção de vida deixada pela pessoa falecida.
Segundo desafio que a tecnologia da I.A. nos envolve nessa temática, seria, portanto, a quem caberia a legitimidade para socorrer a proteção da imagem para fazer cessar a lesão. Danilo Doneda nos chama a atenção para a urgência do posicionamento jurídico acerca dos desafios constantes da tecnologia, quando diz que:
A tecnologia, potente e onipresente, propõe questões e exige respostas do jurista. Os reflexos dessa dinâmica são imediatos para o direito, pois esse deve se mostrar apto a responder à novidade proposta pela tecnologia com a reafirmação de seu valor fundamental – a pessoa humana – ao mesmo tempo que fornece a segurança necessária para que haja a previsibilidade e segurança devidas para a viabilidade das estruturas econômicas dentro da tábua axiológica constitucional. O verdadeiro problema não é saber sobre o que o direito deve atuar, mas sim de como interpretar a tecnologia e suas possibilidades em relação aos valores presentes no ordenamento jurídico, mesmo que isso signifique uma mudança nos paradigmas do instrumental jurídico utilizado.
Ou seja, a velocidade das mudanças proporcionadas pela tecnologia não é compatível com a velocidade de construção legislativa como nova via de regulação de casos inéditos. No entanto, cabe aos juristas buscarem as respostas dentro da estrutura existente, ainda que buscando a inovação, devendo, sempre, partir do valor primeiro: a pessoa humana.
A Sétima Câmara do Conselho de Ética do CONAR – Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, composto por 21 membros, recomendou o arquivamento da Representação nº 134/2023, que tratava da utilização de deepfake em anúncio publicitário, onde a imagem da cantora Elis Regina foi recriada, cantando e dirigindo um veículo 40 anos após o seu falecimento. O arquivamento se deu por unanimidade, em razão de dois entendimentos sobrepostos: de que a imagem da artista não foi desrespeitada, uma vez que aparece fazendo o que fazia em vida; e que a imagem foi utilizada com o consentimento de todos os herdeiros. No tocante à omissão ao público de que técnicas de deepfake estavam sendo utilizadas, a denúncia foi arquivada por maioria de votos, pelo entendimento de que falta uma regulamentação da matéria, e pelo fato de que o uso da ferramenta tecnológica teria ficado evidente ao público.
Esse evento demonstra que a I.A. vem sendo utilizada, também no setor da publicidade e trouxe a discussão sobre os limites éticos para recriar ou mesmo “reviver” pessoas falecidas – gerando um forte apelo público. A discussão estaria aliada à outra situação: a de que a empresa que utilizou a imagem da cantora com autorização dos herdeiros, teria apoiado posição política divergente daquela apoiada por Elis Regina, o que, por si só, atingiria sua imagem-atributo.
Em situações análogas à exposta acima, na hipótese da imagem-atributo restar por violada com a autorização dos herdeiros, afinal, qual instituto jurídico poderia realizar a efetiva preservação da imagem da pessoa já falecida?
Como vimos inicialmente, a imagem é um direito da personalidade ao abrigo de ataques advindos de particulares e, também, é um direito fundamental por estar protegida frente a vilipêndios do Estado. Em ambos os abrigos, o direito à imagem é indisponível – ainda que não em absoluto.
Diante dessa análise, e sem propor encerrar a discussão, poderíamos entender que a I.A. inaugura uma outra realidade: a imagem-atributo post mortem considerada como vulnerabilidade, com tratamento protetivo especial de direito indisponível quando não encontra sua devida proteção. Nesse caso, fica a indagação, se caberia chamar a tutela do Estado, através da atuação do Ministério Público, frente à lesão sofrida por concurso direto ou indireto (ação ou omissão) daqueles que deveriam protegê-la, através do dever de ação em defesa do direito individual indisponível (art. 127 da Constituição Federal).
INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E HERANÇA. NADA SERÁ COMO ANTES?
Como informamos no preâmbulo, o primeiro desafio a ser enfrentado nesse artigo é a proteção da imagem-atributo no post mortem para evitar lesão causada a partir de tecnologias de I.A.
O segundo desafio a ser enfrentado nesse artigo, é o fato da Inteligência Artificial ser capaz de criar obras novas a partir de atributos como a voz e a imagem de artistas, a exemplo de Kurt Cobain, cantor da banda Nirvana, que faleceu em 1994. Em 2021, foi noticiado que uma tecnologia de I.A. microfragmentou a voz e o som de todos os instrumentos da banda, isolando cada nota, cada nuance, além de criar, autonomamente, letra e música. O resultado foi a nova obra “Drowned in the sun”, com a voz de Kurt e tocada pela banda que não existe há décadas – sem a participação de nenhum dos artistas, nem no passado, e nem agora.
O desafio que nos impõe, longe de ser o único, é responder a quem pertencem os frutos que surgem da obra criada pela I.A. em casos como esse. Quase que automaticamente, a resposta que nos vem à cabeça é: aos herdeiros, cabem os frutos dessas obras.
Mas vamos à análise: herança é o conjunto de direitos e obrigações deixado pela pessoa falecida, e que se transmite no momento da morte pelo princípio da saisine. Embora o Código Civil brasileiro não conceitue “herança”, podemos infirmar seu conceito do próprio sistema normativo, como sintetiza Luiz Paulo Vieira de Carvalho:
Relativamente a tal patrimônio, agora convertido em favor dos sucessores da pessoa falecida, dá-se o nome de herança (hereditas), acervo hereditário, monte hereditário, monte mor, monte partível, acervo comum, que nada mais é do que o conjunto de bens, direitos, pretensões e obrigações de que o morto era titular (compreendendo o seu ativo e passivo), exceto os intransmissíveis, por força de sua morte, aos seus sucessores.
Como se verifica, herança é o resultado do que foi construído em vida e deixado pela pessoa falecida. No entanto, a I.A. é capaz de gerar algo novo, que jamais foi criado antes e que não teve, portanto, qualquer concurso da inteligência (ou da sorte) da pessoa em vida.
Se formos à procura de uma resposta pelos direitos autorais, também iremos nos debater com seu próprio conceito, conforme definições da Lei 9.610/1998, senão, vejamos:
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
(...)
Definitivamente, e ao menos do prisma material, “Drowned in the sun” não foi criada pela expressão do espírito de Kurt Cobain, falecido quase 30 anos antes, não podendo, portanto, lhe ser imputada a autoria. No entanto, sua voz, ainda que masterizada, ainda que copiada, foi de alguma forma utilizada. Eis o desafio.
Como vimos anteriormente, a voz é um atributo da imagem e, portanto, ínsito no grupo dos direitos da personalidade, como nos confirma o STJ na edição nº 138 da Jurisprudência em Teses:
- A voz humana encontra proteção nos direitos da personalidade, seja como direito autônomo ou como parte integrante do direito à imagem ou do direito à identidade pessoal.
Julgados: REsp 1630851/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 22/06/2017; REsp 794586/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 21/03/2012. (Vide Informativo de Jurisprudência N. 606)
Estamos diante do momento em que a tecnologia desafia o Direito à modernidade e, aqui, cabe a ousadia de uma sugestão legislativa, para que o conceito seja atualizado e ganhe um complemento: herança é o conjunto de bens e direitos deixados por uma pessoa falecida, incluindo aqueles gerados no futuro, advindos, de alguma forma, do seu concurso através da tecnologia.
Patrícia Corrêa Sanches
No entanto, ainda que a voz possa ser considerada a do falecido, a obra não foi criada por ele e não teve sua participação direta.
Voltemos a questão inicial deste item: se herança é algo deixado pela pessoa que faleceu, podemos destinar aos herdeiros a obra criada pela I.A. 30 anos depois da morte?
Estamos diante do momento em que a tecnologia desafia o Direito à modernidade e, aqui, cabe a ousadia de uma sugestão legislativa, para que o conceito seja atualizado e ganhe um complemento: herança é o conjunto de bens e direitos deixados por uma pessoa falecida, incluindo aqueles gerados no futuro, advindos, de alguma forma, do seu concurso através da tecnologia.
Sugestão feita, a atualização passa a existir doutrinariamente. Ainda assim, aplicando a teoria da completude do ordenamento jurídico, tão divulgada por Norberto Bobbio, a lacuna é meramente aparente.
Para enfrentar esse desafio utilizando as ferramentas jurídicas existentes, partamos para a seguinte análise: os direitos da personalidade são intransmissíveis (art. 11, CC), no entanto, os frutos de caráter patrimonial advindos de elementos da personalidade são hereditários; também podemos utilizar o princípio que rechaça o enriquecimento sem causa (art. 884, CC) – uma vez que fica obrigado a restituir, aquele que enriquecer sem justa causa. Nessa hipótese, cabe dizer que plataformas de streaming de música, emissoras de rádio e TV podem estar ganhando audiência, likes e seguidores, explorando economicamente a obra que contém, em alguma medida, atributos da personalidade da pessoa falecida.
Utilizando-se, portanto, das duas ferramentas jurídicas citadas – a) transmissibilidade dos frutos advindos de atributos da personalidade – como a voz, e b) princípio da vedação ao enriquecimento sem causa – é possível a construção de uma tese para conceder aos herdeiros, os frutos advindos de obras geradas pela I.A. que contenha atributos da personalidade da pessoa falecida.
Essa tese de defesa dos direitos hereditários, também serve à celeuma gerada pela I.A. com referência à utilização da imagem de atores em produções futuras, ainda que não mais existam. Enquanto alguns artistas vislumbraram a possibilidade de serem eternizados, permitindo a utilização de sua imagem, incluindo a voz, para sempre – ao serem rejuvenescidos ou envelhecidos, conforme a necessidade da indústria da arte – outros rechaçaram essa possibilidade, deixando expressa proibição. A diferença está no fato de que essas pessoas estão vivenciando a tecnologia e, a partir dela, expressam sua vontade.
CONTORNOS ÉTICOS. O QUE VEM POR AÍ?
As tecnologias de I.A. continuam a avançar e estão somente iniciando o rol de desafios ao atual direito posto. Apenas a título de demonstrar discussões jurídicas já abertas, existe o que se denomina “download de personalidade” em que, conscientemente, a pessoa treina a I.A. através de seus escritos, vídeos e fotos, a fim de criar um avatar a sua imagem e semelhança, que passará a reproduzir a expressão de seu pensamento – o que permitirá a interação com familiares e amigos mesmo após a morte. Outra situação refere-se à “tecnopessoa” ou “tecnopersona” que é a versão virtual da personalidade. O desenvolvimento dessa tecnologia está ancorado no direito ao livre desenvolvimento e expressão da personalidade, em que a pessoa escolhe se expressar, tão somente através de seu avatar – concedendo atributos da personalidade e da autonomia da vontade alimentados pela I.A. Imaginamos, a partir daí, as inúmeras consequências jurídicas que precisaremos enfrentar em um futuro próximo, em termos de relações negociais, familiares, responsabilidade parental e direito das sucessões, considerando ainda, a existência de personalidade ad eternum alimentada pela Inteligência Artificial.
Imprescindível, sem tecer a profundidade que merece, a discussão sobre os limites éticos na criação pela I.A. utilizando elementos da personalidade, inclusive de pessoas já falecidas. Ética está relacionada a regras que permeiam a livre escolha dos indivíduos. Nos ensina Zygmunt Bauman que a ética é capaz de nos fazer diferenciar as ações positivas, daquelas negativas ao contexto humano universal:
De modo ideal, a ética é um código de leis que prescreve o comportamento “universalmente” correto, isto é, para todas as pessoas em todos os momentos. Trata-se daquele comportamento que separa o bem do mal para todos, de uma vez por todas.
Esses contornos comportamentais foram o objeto da “Carta Europeia de Ética sobre o uso da Inteligência Artificial em Sistemas Judiciais e seu ambiente”, adotada pela Comissão Europeia para a Eficácia da Justiça (CEPEJ), aprovada em Estrasburgo nos dias 3 e 4 de outubro de 2018. O documento descreveu como princípios a serem respeitados, dentre outros, os direitos fundamentais, a não-discriminação, qualidade e segurança, transparência, e controle pelo usuário.
Nessa mesma linha, Portugal aprovou a Lei nº 27/2021, denominada “Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital”, que trata, em seu artigo 9º, do uso da Inteligência Artificial e de robôs, destacando os mesmos princípios e a responsabilidade:
1 - A utilização da inteligência artificial deve ser orientada pelo respeito dos direitos fundamentais, garantindo um justo equilíbrio entre os princípios da explicabilidade, da segurança, da transparência e da responsabilidade, que atenda às circunstâncias de cada caso concreto e estabeleça processos destinados a evitar quaisquer preconceitos e formas de discriminação.
2 - As decisões com impacto significativo na esfera dos destinatários que sejam tomadas mediante o uso de algoritmos devem ser comunicadas aos interessados, sendo suscetíveis de recurso e auditáveis, nos termos previstos na lei.
3 - São aplicáveis à criação e ao uso de robôs os princípios da beneficência, da não-maleficência, do respeito pela autonomia humana e pela justiça, bem como os princípios e valores consagrados no artigo 2.º do Tratado da União Europeia, designadamente a não discriminação e a tolerância.
Nota-se que a legislação no país lusitano data de 2021 – tendo tido seu debate iniciado no parlamento após projeto apresentado em meados de 2020.
Ainda em termos de União Europeia, em abril de 2021 foi apresentado um primeiro regulamento visando que os sistemas de I.A. sejam analisados e classificados em razão do risco que possam oferecer. A partir dessa classificação, novas regulações vêm sendo desenvolvidas visando garantir sistemas seguros, rastreáveis, não discriminatórios e respeitadores do ambiente, ressaltando-se que “os sistemas de I.A. devem ser supervisionados por pessoas, em vez de serem automatizados, para evitar resultados prejudiciais.”
Exatamente nesse tom, Danilo Doneda e Miriam Wimmer chamam a atenção para a “impropriedade na tomada de decisões que dependem de percepções, valores ou comportamentos que são, a princípio, incognoscíveis ou impossíveis de serem metrificados e trabalhados por máquinas, a “humanização” de uma decisão pode tornar-se necessária como um componente ético em si mesmo, quando não também sob uma perspectiva de eficiência, baseada nas taxas de erros e acertos de determinado sistema.” Claramente nossos juristas posicionam-se pela imprescindibilidade da atuação humana direta para a fixação dos conceitos éticos.
Longe está de se querer comparar a autonomia da tecnologia com a autonomia da vontade. A uma, que não se concebe elemento volitivo à Inteligência Artificial; a duas, quando tratamos de pessoas falecidas que jamais poderiam supor o surgimento de tal tecnologia capaz de fazê-las ressurgir no futuro – caso contrário, até um testamento poderia nos apresentar soluções; a três, a concepção de que a reprodução da personalidade pela I.A., nada mais seria do que a expressão da vontade da pessoa reproduzida. Portanto, a tecnologia possui uma autonomia que precisa estar ao alcance da responsabilidade de seu desenvolvedor. Nesse prisma de discussão, Filipe Medon expõe:
A diferença entre a autonomia aqui retratada e aquela do direito civil clássico, então, é que a da Inteligência Artificial é puramente tecnológica: um agir independente dos humanos. Nada obstante, essa autonomia também produz impactos no Direito, principalmente na seara da responsabilidade civil.
Na temática envolvendo a I.A., ao menos por enquanto, não se discute a “escolha” ou a “vontade” atribuída à tecnologia, mas sim, às pessoas que a desenvolvem. E daí, todo o corolário de exposições sobre ética e responsabilidade civil, buscando tecer uma limitação da “autonomia tecnológica” concedida à I.A. frente ao receio de se perder o controle sobre suas ações.
No Brasil, em agosto de 2020, o CNJ – Conselho Nacional de Justiça apresentou a Resolução nº 332, dispondo sobre a ética, a transparência e a governança na produção e no uso de Inteligência Artificial no Poder Judiciário. Foi a primeira normativa nessa temática no país, reproduzindo os princípios de preservação dos valores humanos no uso dessas tecnologias.
Em 2022, uma Comissão de Juristas, dentre eles, Danilo Doneda, instituída pelo Senado Federal, apresentou um substitutivo aos Projetos de Lei então existentes, voltado a regular o desenvolvimento e a utilização dos sistemas de I.A. no Brasil – PL 2338/2023. A proposta legislativa ressalta a vulnerabilidade da pessoa natural frente aos constantes impactos advindos dos sistemas de I.A.:
Nessa quadra, esse novo marco legal tem um duplo objetivo. De um lado, estabelecer direitos para proteção do elo mais vulnerável em questão, a pessoa natural que já é diariamente impactada por sistemas de inteligência artificial, desde a recomendação de conteúdo e direcionamento de publicidade na Internet até a sua análise de elegibilidade para tomada de crédito e para determinadas políticas públicas. De outro lado, ao dispor de ferramentas de governança e de um arranjo institucional de fiscalização e supervisão, criar condições de previsibilidade acerca da sua interpretação e, em última análise, segurança jurídica para inovação e o desenvolvimento econômico-tecnológico.
Essa importante iniciativa na formatação de uma norma brasileira, especial para a regulação do universo de possibilidades que envolvem a I.A., busca assegurar, através do viés ético e da responsabilidade, a dignidade da pessoa humana com uma “modelagem regulatória baseada em direitos”.
CONCLUSÃO
Os desafios apresentados neste artigo, partem da necessidade de uma continuidade, ou melhor, de um fortalecimento do arcabouço protetivo dos direitos da personalidade frente às novas tecnologias de Inteligência Artificial.
O desafio-primeiro demonstrado em relação ao sistema de I.A. é a geração de novas condutas, que jamais foram realizadas pela pessoa extinta, criando fato novo após o falecimento.
Surge, nesse ponto, a discussão quanto ao limite do direito dos herdeiros para a preservação da imagem-atributo no post mortem – nas hipóteses em que seja lesada – separando o direito que cabe aos herdeiros de perceberem os frutos advindos da exploração econômica da imagem, do dever dos herdeiros de proteção da imagem-atributo post mortem.
Na hipótese de descumprimento do dever de proteção por parte dos herdeiros, é pertinente a indagação se caberia ao Ministério Público proteger a imagem-atributo da pessoa falecida, porquanto, a nova conduta gerada pela tecnologia não deve se distanciar daquela imagem que foi criada e cultivada pela pessoa durante sua vida, e que possui proteção constitucional.
Nosso ordenamento jurídico concede proteção da imagem, tanto como direito da personalidade, quanto como direito fundamental, conforme previsão do art. 5º, incisos V e X da Constituição Federal – tanto da imagem-atributo, quanto da imagem-retrato, e art. 12 do Código Civil – devendo ser respeitada mesmo após a morte.
A falta de legislação específica no tocante aos sistemas de I.A. no Brasil, não significa impossibilidade de se conceder a proteção jurídica quando necessária. A doutrina, a analogia e os princípios gerais de Direito servem como fundamento, ainda que para regular situação inédita e desafiadora.
Mesmo que o termo “herança” não esteja conceituado na legislação, encontra-se sedimentado na doutrina e na jurisprudência, como sendo o resultado dos bens e direitos que foram deixados pela pessoa falecida a seus sucessores. E esse foi o segundo desafio trazido, analisando o fato da I.A. criar obras novas após a morte, ou seja, sem que tenham sido deixadas e, portanto, sem que tenham sido recebidas pelos sucessores através do fenômeno jurídico da saisine. A questão enfrentada partiu da análise de que, ainda que tenha sido criada pela I.A., de alguma maneira, houve o concurso direto ou indireto da pessoa extinta ao utilizar-se de elemento de sua personalidade, como a voz ou a imagem.
Nesse tocante, entendemos que os herdeiros têm o direito a receber os frutos dessa criação, afastando-se, assim, o enriquecimento sem causa por parte dos desenvolvedores de I.A. ou de quaisquer outros, que poderiam explorar economicamente a obra criada. E, concluímos por sugerir uma alteração legislativa para fazer incluir o conceito de herança, como sendo o conjunto de bens e direitos deixados por uma pessoa falecida, incluindo aqueles gerados no futuro, advindos, de alguma forma, do seu concurso através da tecnologia.
A tecnologia de Inteligência Artificial vem sendo desenvolvida em velocidade compatível com as novas descobertas, inclusive da própria I.A., que se retroalimenta nas suas ferramentas. Essa intensidade de grandes novidades, vem desafiando o sistema jurídico que, por sua própria natureza e estrutura de criação e normatização, tem velocidade mais lenta, não conseguindo acompanhar o ritmo de desenvolvimento das novas tecnologias.
Indiscutível que os sistemas de I.A. geram benefícios incontáveis à sociedade, desde a área da saúde até a mobilidade urbana, e certa é a necessidade de regulação jurídica para que os limites éticos e de respeito aos direitos fundamentais sejam respeitados – sob pena desta tecnologia ser nociva ao desenvolvimento da sociedade.
Justamente nessa órbita, diversos ordenamentos mundo afora, incluindo o brasileiro, vêm gerando suas regulações, possuindo em comum a preocupação com a ética e com a responsabilização relativamente à proteção dos direitos da personalidade. Ressalte-se aqui o princípio da não-discriminação, a exemplo do Relatório sobre o Direito à Privacidade na era digital, realizado pelo Gabinete do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, e apresentado em 2022, identificando tendências e desafios recentes com relação ao direito humano à privacidade, e que esclarece os princípios, salvaguardas e melhores práticas de direitos humanos pertinentes.
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Portanto, a tecnologia possui uma autonomia que precisa estar ao alcance da responsabilidade de seu desenvolvedor. [...] Na temática envolvendo a I.A., ao menos por enquanto, não se discute a “escolha” ou a “vontade” atribuída à tecnologia, mas sim, às pessoas que a desenvolvem. E daí, todo o corolário de exposições sobre ética e responsabilidade civil, buscando tecer uma limitação da “autonomia tecnológica” concedida à I.A. frente ao receio de se perder o controle sobre suas ações.
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Notas
- Patrícia Corrêa Sanches. Doutora em Ciências Jurídicas. Professora na EMERJ – Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na Escola Superior da Advocacia – ESA/SP e ESA/RJ, e na Universidade de Coimbra nos cursos em convênio com o IBDFAM. Professora do Doutorado em Ciências Jurídicas da UMSA – Universidad del Museo Social Argentino. Presidente da Comissão de Tecnologia do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família.
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- Ibid., p.11
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